Necesidad de una precisión normativa
Los usuarios de la carga desde hace mas de 10 años venimos reuniéndonos con los operadores para dar una solución armónica , prueba de ello es la circular 29 suscrita por toda la industria y la carga en el mes de enero del 2002, la cual fue fruto de intensas negociaciones durante 2001.
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Publicación de la circular 29 del año 2002. Que no fue cumplida por los operadores de comercio
Sin embargo a los meses de firmada el acta, los operadores incumplieron los temas acordados y adicionalmente los costos se elevaron en casi un 100% desde el año 2002 a la fecha; generando como era previsible, un clima de desconfianza en el sector, por lo que los dueños de la carga consideran poco probable que se pueda dar cumplimiento a un código de ética o situaciones de autorregulación similar.
Comentario positivo sobre el acuerdo con CONUDFI, por quien hoy en día es cuestionado por sus propios pares por su práctica comercial. En su momento le creímos.
Durante estos años los exportadores e importadores, dueños de la carga en distintas instancias y foros han manifestado su preocupación por la falta de transparencia y claridad en los servicios portuarios. Incluso han llegado a presentar denuncia ante el órgano de INDECOPI por malas prácticas en el mercado. En anteriores oportunidades el Estado ha manifestado que el órgano llamado a resolver era INDECOPI.
Sin embargo en un ninguno de los procesos denunciados, INDECOPI ha encontrado prácticas colusorias, ni tampoco inició una investigación de oficio para determinar las pruebas correspondientes en beneficio del comercio exterior. Por el contrario, el informe de INDECOPI sobre la denuncia presentada por Juan Carlos León en el año 2005 contra los terminales de almacenamientos, y la resolución final N° 1645-2011/SC1-Tribunal de INDECOPI, los cuales han sido repartidos por las navieras como sustento de su posición en el Congreso y otras autoridades competentes. Dicha resolución manifiesta claramente:
EXTRACTO DEL INFORME DE SUSTENTO DE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL, Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 RESOLUCIÓN 1645-2011/SC1-INDECOPI EXPEDIENTE 009-2005/CLC
67. Sobre el particular, si bien a lo largo del procedimiento las partes han cuestionado que el mercado en investigación presentaría características que no propiciarían fácilmente una concentración37, la Sala observa que existen factores que, en conjunto, facilitarían la adopción de la práctica colusoria, sobre todo aquellos relacionados a mejorar la comunicación entre los competidores, como por ejemplo, son los casos de la transparencia de información en cuanto a precios y la frecuente interacción de las empresas denunciadas.
92. Por tanto, si el señor León considera que existen costos que no son reales en la provisión de los servicios portuarios, lo cierto es que como se indicó en la resolución apelada, ello podría explicarse entre otras razones, por la falta de transparencia en la facturación de los servicios o falta de claridad en la determinación del agente que debería asumirlos.
93. Sin embargo, es importante resaltar que esa falta de claridad no se debe necesariamente a la existencia de un acuerdo colusorio, pues podría tener como origen la falta de regulación que apunte a brindar mayor transparencia en los servicios cobrados y facturados por parte de las agencias marítimas y terminales de almacenamiento. Dicho problema se podría reducir brindando mayor información a los usuarios, a través de políticas de carácter sectorial.
En consecuencia INDECOPI como órgano rector del mercado advierte que lo que falta es una regulación sobre responsabilidad, transparencia respecto a quien se le debe facturar los servicios prestados. No se trata que los importadores y exportadores pidan una intervención en el mercado contraria a la legislación, es el mismo órgano rector del mercado quien demanda las normas para luego poder actuar. Es decir al no existir normativa no hay base para decir si una conducta es contra -lege o legal.
Pero por otro lado en los casos particulares, los jueces han tomado el criterio de los denunciados (navieras, almacenes, etc.) aduciendo que INDECOPI es el que debe sancionar. En consecuencia se produce una entrampamiento que se traduce en una falta de tutela efectiva ya que no hay norma que aclare las cosas.
Por otro lado el artículo 10 de la Ley de Facilitación de Comercio Exterior, y los artículos 14.3, 24 de la Ley de Sistema Portuario Nacional, regulan la transparencia y claridad en el mercado de servicios portuarios. Sin embargo ninguno de los tres artículos ha sido reglamentado por el Estado. En doctrina jurídica, el primer incumplimiento de una ley la realiza el Estado cuando no reglamenta una norma de carácter programático, perjudicando los intereses de la norma en desmedro de los principales beneficiarios de la ley. El debate jurídico para que dichas normas sean parte del marco jurídico nacional, comprende el tanto el análisis sobre impacto en la legislación como el costo beneficio del mismo. Ambos análisis ya fueron realizados oportunamente, caso contrario no estarían vigentes dichas normas. En ese orden de ideas, repetir dicha evaluación - que constan en la exposición de motivos de cada norma- es poner en tela de juicio lo que la propia ley dice, lo cual no es competencia del poder ejecutivo.
Otro punto a reglamentar es lo dispuesto en el artículo 114 Inciso c de la Ley General de Aduanas, D. Leg. 1053, que limita el derecho legítimo del dueño de la carga de disponer de su mercancía y de decidir el lugar en el que desea realizar el despacho de aduanas. Esta limitación debe ser eliminada para obtener una eficaz libertad de mercado que a través de la competencia transparente permite lograr los niveles de competitividad del país busca y merece. Adicionalmente esta regulación normativa trasgrede el contrato de transporte que culmina en el puerto, extendiendo la responsabilidad de transportista hasta el depósito temporal, lo que implica desconocer la autonomía del contrato liner terms (containers). De no existir dicha norma, la competencia de los depósitos con el puerto, seria por prestar mejores servicios al usuario y mejores tarifas.
Por todos estos motivos, es que solicitamos la regulación normativa que permita un mercado transparente en el cual quien contrate un servicio sea quien lo pague, y no se trasladen servicios no contratados al importador o exportador.
Responsabilidad del contrato de transporte
Los conocimientos de embarque especifican en el anverso del propio documento que el pago de todos los gastos conexos al transporte debe ser abonado por el quien contrata el servicio de transporte; la naviera incluye bajo cualquier denominación los conceptos adicionales al flete. Por su lado, el reverso del conocimiento de embarque indica que la naviera puede subcontratar agentes, empleados y cualquier otra persona, para cumplir con el contrato de transporte; sin embargo el precio total del contrato se expresa en el documento de transporte. Es decir, si la naviera decide incorporar dichos gastos como ítems adicionales al flete, agruparlos dentro del mismo o bajo una denominación común (THC), es una potestad única de dichas empresas.
No interesa cual sea la modalidad del contrato de transporte; lo que se debe proteger por el Estado es que, bajo cualquier modalidad, el importador y/o exportador paguen por un servicio completo, sin que ningún agente pueda exigir pago alguno adicional por algún servicio prestado por dicho agente o almacén a la nave, ni que puedan condicionar la entrega de la carga al pago de una factura emitida ilegalmente a nombre del consignatario o dueño por dichos servicios prestados a la nave.
En el caso de transporte de contenedores el flete básico sobre el cual se estructura los servicios portuarios concesionados es el “liner terms”, por lo que dicha modalidad debe incluir que el importador y/o exportador pague por un servicio completo, sin que ningún agente pueda exigir pago adicional por un servicio prestado a la nave, ni retener la carga o impedir su entrega en caso no se le abone una factura.
Consideramos jurídicamente posible que se señale en una norma, que los gastos por servicios conexos/complementarios se incorporen en el documento de transporte, esta propuesta no es ilegal, ni inconstitucional, ni genera impacto negativo en la economía.
Eliminación de sobrecostos actuales
La propuesta de las navieras de presentar la lista actual de cobros vinculados a la prestación del servicio de transporte internacional de mercancías, como punto de partida de cobros justificados, no es aceptada por los dueños de la carga, por considerar que existen servicios inexistentes y/o duplicados que actualmente forman parte de la estructura de costos, que han sido expuestos en el reciente estudio de la Autoridad Portuaria Nacional.
En ese sentido, debemos iniciar por validar los actuales costos y se debe obligar a los prestadores de los servicios logísticos a identificar y definir cada uno de los servicios prestados, para lo cual los hallazgos encontrados en el estudio de la Autoridad Portuaria Nacional constituye el sustento técnico para iniciar esta tarea.
Costo actual logístico del ámbito portuario que asumen los consignatarios de la carga por un contenedor de 20 pies y 40 pies, según segmentos 2011
Fuente: Estudio de costos y sobrecostos de la cadena logística de terminales portuarios de uso público – INDESMAR - APN
Necesidad de establecer sanciones al incumplimiento normativo
La propuesta normativa deberá generar mecanismos que incentiven su cumplimiento a fin de tener efectividad en los aspectos normados. Una salida práctica y eficiente sería incluir en el Reglamento de Agencias Generales, Marítimas, Fluviales, Lacustres, Empresas y Cooperativas de Estiba y Desestiba, aprobado por Decreto Supremo 010-99-MTC, dentro de los requisitos para la renovación de licencias el cumplimiento de las normas de transparencia bajo sanción.
Creación de depósitos temporales para agentes de carga
Otra medida que proponemos es la reducción de los requisitos de infraestructura para servicios de consolidación y desconsolidación de carga. Los pequeños y micro empresarios del país enfrentan múltiples obstáculos en materia de comercio exterior que les impiden lograr un crecimiento sostenible, al no tener capacidad de manejar volúmenes requeridos para el transporte de contenedores, lo que los obliga a consolidar sus mercancías con los altísimos costos que ello le significa.
Esta situación genera que el agente de carga les traslade los costos de operación en un depósito temporal, y adicionalmente este último también les factura por el mismo servicio. Si se permite que los agentes de carga, manejen Almacenes para consolidación y desconsolidación con periodos muy cortos de permanencia de la carga dentro de dicho recinto (07 días como máximo), generaría una inmediata reducción de costos, y una mejor oferta de servicios, ya que al disminuirse la barrera de entrada (vía reducción de 10 mil metros a 2 mil metros) habría mayor competencia. En un contexto en el que se discute temas de inclusión social y competitividad, resulta necesario que estos temas alcancen al comercio exterior y en especial a las pequeñas y medianas empresas, segmento que no ha sido incluido en el modelo actual de concesiones (mercancía en condiciones LCL)
Eliminación del depósito temporal como punto de llegada
El nombre “punto de llegada” surge del TLC con EEUU y es evidente del contexto en que se menciona que se refiere a las instalaciones portuarias o aeroportuarias. Por lo tanto la definición de la LGA que incorpora a los depósitos temporales desvirtúa la intención de reducir los tiempos de despacho y de incrementar la competitividad.
La norma señala que el punto de llegada (definiciones LGA) es aquella zona primaria donde se realizan acciones vinculadas al ingreso de mercancías al país, y es por todos conocidos que la principal acción de ingreso de mercancías al país, es el acoderamiento de la nave (uso de amarradero) y la descarga de la mercancía (uso del muelle). En los depósitos temporales extraportuarios no hay operaciones de descarga del buque ni de acoderamiento. Los demás servicios de almacenamiento, y zonas de aforo también son acciones vinculadas al ingreso de mercancías al país, pero justamente la posibilidad de recibir naves y descargar bultos hace que el punto de llegada no sea cualquier zona primaria.
Definiendo correctamente el punto de llegada, el artículo 113 de la propia ley se aplicaría de manera inmediata y sin complicaciones. Quedando a decisión del consignatario llevar su carga a otra zona primaria autorizada por Aduanas (depósito temporal). Con ello quedaría claro que el contrato de transporte implica que la responsabilidad aduanera culmina en el Puerto, y que desde ahí el consignatario asume la responsabilidad. Con ello en el manifiesto de carga siempre tendrá que consignarse al puerto como punto de llegada, quedando en mano del consignatario comunicar a la Aduana, a través de la DUA, si es que la carga será dirigida a otra zona primaria. Dicha información no debe trasmitirse como parte del manifiesto de carga, como ocurre actualmente, por la existencia de múltiples “puntos de llegada”. Definiendo un solo punto de llegada, el manifiesto es más simple, obligando al consignatario a comunicarse con la Aduana / a través de la DUA/ el lugar de traslado y con la naviera la mejor entrega de la carga.
Como ya lo hemos mencionado la solución la alternativa más simple y directa es la eliminación del articulo 114 C) de la Ley general de Aduanas
El argumento de que el puerto no tiene suficiente espacio de almacenaje para impedir la simplificación normativa que se está solicitando en aras de la transparencia y de la competitividad es una estrategia de desinformación. Tampoco consideramos válido argumentar que los cambios regulatorios y normativos apunten a la desaparición de los almacenes extraportuarios.
El negocio de los administradores portuarios (DPW, APM etc.) no es el almacenaje por tiempos largos. Su negocio es atender a las líneas navieras de la forma más ágil y eficaz para que movilicen sus cargas de la nave a tierra y viceversa en el menor tiempo posible. Los almacenes extraportuarios siempre serán necesarios. Lo que solicitamos los dueños de la carga, usuarios directos del puerto, es que sea el dueño de la carga el que determine dónde debe depositarse su carga para realizar el despacho de aduanas. Con seguridad, una gran mayoría de aquellos importadores que requieren un tiempo adicional para el retiro de sus cargas solicitarán que éstas sean trasladadas a un depósito temporal.
Por lo expuesto nuestra propuesta normativa que recoge nuestros fundamentos es como sigue:
DECRETO SUPREMO __ 2011-MTC
DICTAN NORMAS PARA LA TRANSPARENCIA EN LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS Y LA MEJORA DE LA COMPETITIVIDAD DEL COMERCIO EXTERIOR PERUANO
CONSIDERANDO:
SE RESUELVE:
Artículo 1.- El contrato de transporte internacional de mercancías, incluye todos los gastos, servicios, operaciones, cumplimiento de obligaciones administrativas inherentes al ingreso o salida del medio de transporte con mercancías al territorio aduanero, y en general cualquier costo o gasto conexo sea necesarios para la entrega de la carga al consignatario o para el embarque de mercancías.
Los conceptos expresados en el párrafo anterior deberán estar consignados en el documento de transporte internacional.
Los servicios portuarios o aeroportuarios y en general cualquier servicio vinculado directa o indirectamente con la carga, requeridos por el transportista para el cumplimiento de su contrato de transporte deben ser facturados al transportista que los solicito y no a los consignatarios o consignantes de las mercancías.
Artículo 2.- Las condiciones contractuales pactadas entre los transportistas y sus clientes mediante contratos de adhesión no podrán exigir que dicho el consignatario del documento pague sumas de dinero por la autenticidad y/o veracidad del documento de transporte o el pago de cualquier concepto que no conste en el documento de transporte.
Los concesionarios portuarios deberán entregar las mercancías a las personas indicadas en el documento de transporte, ó a quien lo posea debidamente endosado siempre que cuenten con la respectiva autorización de la Administración Aduanera. Las mercancías no podrán ser retenidas en el punto de llegada, ni derivadas a recintos o depósitos temporales a solicitud del medio de transporte u otro operador de comercio, por obligaciones no expresadas en el contrato de transporte internacional.
Artículo 3.- Los servicios prestados por los agentes marítimos, o navieros del transportista, depósitos temporales, agentes de estiba y desestiba, agentes de carga internacional, agentes de aduana y demás operadores de comercio internacional, serán facturados a quien los contrata.
Artículo 4.- El cumplimiento de obligaciones aduaneras y tributarias, del transportista o de sus agentes ó almacenes en el país, no son considerados como servicios facturables al consignatario o consignante de la mercadería. La emisión de comprobantes de pago no debe estar sujeta a pago alguno distinto al servicio facturado.
Artículo 5.- Los operadores de comercio exterior deberán publicar en su página web la lista de servicios que se brindan por cuenta de la nave o transportista así como aquellos solicitados por os dueños dela carga, así como una explicación de los mismos, alcances y forma de solicitarlo.
Artículo 6.-Otórguese a la Autoridad Portuaria Nacional el plazo de seis meses se ponga en funcionamiento lo dispuesto en el inciso q) del artículo 24 de la Ley 27493, Ley Sistema Portuario Nacional
Artículo 7.- Inclúyase como inciso f) del artículo 32 del Decreto supremo 010-99 –MTC lo siguiente:
Declaración jurada de haber facturado sus servicios a quien corresponda,
Articulo 8.- Permítase a los agentes internacionales de carga operar depósitos temporales para atender la carga de sus propios clientes. En tal sentido, modifíquese el agréguese el numeral 7 al inciso a) del artículo 39 Decreto Supremo 010-2009-EF en los términos siguientes:
7. Para consolidación, desconsolidación, paletizado y despaletizado de carga: 2,000 m2
[1] Se adjunta la circular N° 29, donde se aprecia que nuestro pedido es exactamente igual a lo acordado con los operadores en el año 2002 
